Dosier: Situación Legal del Alquiler de Vientres a Nivel Mundial

Por Ana Trejo Pulido, creadora de Stop Vientres de Alquiler.

Publicado septiembre 2017, actualizado octubre 2020


¿Qué dice la legislación española sobre maternidad subrogada?

En nuestro país, el art. 10 de la LTRHA señala:

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

Por lo tanto, no podrán derivarse del mismo obligaciones civiles exigibles.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

Es decir, la filiación materna es un derecho irrenunciable. Y aunque cabe que “la madre renuncie a ejercer los derechos derivados de [dicha] filiación”, no puede renunciar a la filiación misma, como condición de estado civil, ni a los deberes que la misma comporta, por lo que incluso mediando tal renuncia al ejercicio de sus derechos, no por ello puede prescindirse de la constancia de la filiación materna de la mujer que ha dado a luz en la inscripción del nacimiento.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales.

Este punto permitiría como se indica en el artículo “Gestación por sustitución”  “que el varón que haya aportado su material genético (sin mediar donación anónima) al proceso de fecundación reclame, conforme al criterio de la verdad biológica, su paternidad, y ello con independencia de que sea a su vez o no parte del contrato de encargo de la gestación por sustitución”. Este aspecto de la regulación, tiene gran importancia para la resolución de muchos de los supuestos internacionales que se plantean en España.

Así pues, en España el nacimiento de bebés mediante la gestación por sustitución está prohibido.

Además, la gestación subrogada aparece tipificada como delito en el art. 221 del Código Penal la conducta de quienes, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación. Dicha conducta se castiga con penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a diez años.

En el número 2 del mismo precepto, se castiga a la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero.

Sin embargo y a pesar de esto, en 2010 la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) aprueba y publica una Instrucción de 5 de octubre de 2010 sobre el régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación subrogada que permite en determinados supuestos la inscripción de estos menores en los registros civiles de los consulados españoles, suponiendo una legalización de facto de la explotación reproductiva en nuestro país.

¿Qué otros países prohíben en Europa el alquiler de mujeres con fines de explotación reproductiva?

Entre los países europeos que prohíben expresamente los vientres de alquiler se encuentran España, Francia, Italia, Alemania, Suiza y Suecia.

En los siguientes enlaces están disponibles sus respectivas normas legales:

Francia:

Italia:

Alemania:

Suecia:

Suiza:

¿Cuál es la situación a nivel mundial?

Como reflexiona Guerra-Palmero (2017) en su artículo “Contra la llamada gestación subrogada. Derechos humanos y justicia global versus bioética neoliberal”

“Mientras que en España estamos inmersos (…) en una campaña política a favor de su regulación, encontramos como en Suecia, en 2016 se avanzó hacia la prohibición de la gestación subrogada. No se admite la versión comercial, el modelo californiano, que es la que responde al boom del turismo reproductivo –una forma de outsourcing a países empobrecidos–, pero tampoco se permite la modalidad altruista, cuyo referente es el Reino Unido –donde se garantiza que la madre tome las decisiones en todo el proceso, incluso pudiendo negarse a entregar al bebé–”.

En 2016, una comisión gubernamental sueca presentó un informe en el que concluía que la maternidad subrogada no debe legalizarse en Suecia en ninguna de sus formas (altruista o comercial). Este informe  (Informe Wendel) contiene, a partir de la página 47, un resumen en inglés sobre el posicionamiento con respecto a la subrogación.

“Países como India, México y Tailandia han revisado sus legislaciones en direcciones restrictivas en 2015. El Informe Wendel mantiene que el altruismo genuino no puede garantizarse dada la magnitud de las presiones a las mujeres por parte de una demanda creciente”. (Guerra-Palmero, 2017)

Puedes descargar el Informe Wendel en este elace: SOU 2016: Informe final. Diferentes formas de crianza (Informe Wendel)

  • Tailandia prohibió la gestación comercial para extranjeros/as en febrero de 2015.

  • Nepal se sumó a la prohibición en 2016.

  • En el año 2010 India anunció una modificación legislativa similar, sin embargo la reforma del año 2013 se limitó a restringir el acceso a esta práctica a personas a título individual y a parejas homosexuales. En 2015 se prohibió para los extranjeros que suponían entre el 75 y el 80% de los clientes. Finalmente, desde diciembre de 2018 y tras dos años de debate, solo se permite la maternidad subrogada en su versión altruista para parejas indias con problemas de fertilidad.

  • En México, solo está permitida en Tabasco y para parejas mexicanas. Desde 2015 se prohibió la práctica a extranjeros.

La tabla “Marco legal de la Explotación reproductiva a nivel mundial” muestra la situación legal a nivel internacional.

  • El alquiler de mujeres con fines reproductivos está prohibido en 54 de los 91 países analizados. Así mismo, la filiación se determina por parto en la mayoría de los países, independientemente de si permiten alguna modalidad de subrogación. En 74 de los 91 países analizados la mujer que pare es la madre legal de la criatura.

  • 10 países permiten la explotación de mujeres con fines reproductivos tanto en la modalidad comercial como altruista: Albania, Armenia, Benín, Bielorrusia, Georgia, Israel, Kazajstán, Rusia, Ucrania, Estados Unidos (algunos Estados). En estos casos, la filiación se asigna a los compradores de los bebés, normalmente antes del nacimiento, y se plasma en la partida de nacimiento mediante un acto administrativo (como el caso de Ucrania), o por sentencia judicial (por ejemplo en California), es decir, los compradores figuran como los padres en el certificado de nacimiento de la criatura, desapareciendo todo rastro de su madre biológica.

  • 15 países cuentan con legislaciones que permiten la modalidad altruista y prohíben la modalidad comercial. Hay que recordar que la modalidad altruista siempre permite ciertos pagos a las madres como compensación por las “molestias”, para cubrir gastos médicos, ciertos alimentos o vitaminas exigidos por los compradores, o gastos de ropa. La modalidad altruista, en cualquier caso, es la vía que la industria está tratando de generalizar para facilitar la práctica de la subrogación internacional y para instaurar posteriormente una vez se haya aceptado más o menos socialmente, la modalidad comercial. De este grupo de países, 7 asignan la filiación directamente a los compradores en la partida de nacimiento (a través de un acto administrativo o por sentencia judicial) borrando a la madre biológica del certificado de nacimiento de la criatura. Es el caso de Brasil, Grecia, Macedonia, Portugal, Sudáfrica, Tailandia y Vietnam. En el caso de Portugal la ley establece que la filiación pertenece directamente a los “padres de intención”, es decir a los compradores.

  • 8 países prohíben la modalidad comercial y no tienen regulada la modalidad altruista (Argentina, Australia, Camboya, Camerún, Corea del Sur, Irlanda, Letonia, Lituania) y 4 países no tienen una regulación al respecto (Bélgica, Kenia, Nigeria, República Checa) lo que ha hecho que la industria se traslade a estos países aprovechando el vacío legal existente ofreciendo estos destinos como alternativas baratas donde realizar la práctica, como es el caso de Kenia, Nigeria y República Checa.

(Elaboración propia a partir de diversas fuentes indicadas al final del documento)

Puedes descargar la tabla de datos AQUÍ: MarcoLegalSubrogada_2020

Si lo prefieres puedes acceder a una versión online de la misma para compartir o descargar AQUÍ.

Recomendaciones del Comité de Bioética de España en relación con la maternidad subrogada

Finalmente recordar las recomendaciones elaboradas por el Comité de Bioética de España y recogidas en su Informe  sobre los aspectos éticos y jurídicos de la maternidad subrogada (2017):

          • Dotar de verdadera eficacia legal a la nulidad de esos contratos, de manera que resulte aplicable también a los celebrados en el extranjero, para lo que podría considerarse la posibilidad, entre otras medidas legales, de sancionar a las agencias que se dedicaran a esta actividad.
          • Promover a nivel internacional un marco común regulatorio que prohíba la celebración de contratos de gestación, en garantía de la dignidad de la mujer y del niño.
          • Asegurar una transición segura que evite que queden desprotegidos los niños resultantes de los procesos de maternidad subrogada internacional en los que pueden estar inmersos actualmente varios españoles. Para ello puede garantizarse que su filiación en el extranjero se realice conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.